Недобросовестный партнер: чем рискуем?

Одна из опасностей, которая подстерегает предпринимателей, - это взаимоотношения с недобросовестными контрагентами. Как обезопасить себя от претензий проверяющих, и какие меры предосторожности при заключении договоров надо принять, чтобы убедиться в благонадежности партнера?

«Должная осмотрительность и осторожность», «добросовестность»

Один из основных доводов инспекторов, доначисляющих  ИП (организации) по результатам проверки налоги, пени, штрафы, заключается в том, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента и осуществления хозяйственных сделок с ним.

Предприниматели  и организации  часто не задумываются о последствиях, когда выбирают контрагента.Характер налоговых проверок сегодня свидетельствует о том, что налоговая инспекция  ищет, прежде всего,недобросовестных контрагентов-то есть компании, имеющие признаки «однодневок». Применяя подобный подход и обвинив ИП (организацию) в получении необоснованной налоговой выгоды, налоговая инспекция  лишает налогоплательщика заявленных по сделкам с такими партнерами налоговых вычетов и расходов.Суммы всех доначислений приводят к парализации  платежеспособности, причинению  ущерба, несовместимого дальнейшей финансово-хозяйственной деятельности ИП (организации).

ПАМЯТКА: Налоговое законодательство не содержит определения таких понятий, как «должная осмотрительность и осторожность», «добросовестность», и не раскрывает критериев, по которым они оцениваются. Эти понятия введены арбитражными судами при  рассмотрении споров налогоплательщиков с налоговыми органами. Примером может служить Постановление Пленума ВАС РФ № 53 от12.10.06.

Постановлением № 53 предприниматели (организации) призваны к проявлению «должной осмотрительности» в выборе контрагента, сохраняя при этом «деловую цель» и «экономический смысл» своей хозяйственной деятельности. В противном случае они могут быть обвинены в получении «необоснованной налоговой выгоды». В Постановлении № 53высшие арбитры обозначили,в каких случаяхналоговая выгода может быть признананеобоснованной,и привели в качестве примера набор косвенных признаков необоснованной выгоды.

В Письме Минфина РФ от 24.09.10 № 03-02-07/1-423 обращается внимание на то, что предприниматели должны очень осторожно и осмотрительно подходить к выбору контрагентов. Нужно учитывать не только сведения о контрагентах, содержащиеся в выписке из ЕГРЮЛ, но и другую информацию, характеризующую деятельность контрагента.

ПАМЯТКА: Данные о регистрации контрагентов в ЕГРЮЛ являются справочной информацией и не характеризуют контрагентов как добросовестных, надежных участников хозяйственных взаимоотношений.Действия по проверке партнера в ЕГРЮЛ являются необходимым, но не достаточным условием для вывода о проявлении должной осмотрительности при заключении спорной сделки.

Кто должен доказать, проявлена ли осмотрительность

По общему правилу, установленному в п. 6 ст. 108 НК РФ, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения, возлагается на налоговые органы. Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений (п. 7 ст. 3 НК РФ, Определение КС РФ от 16.10.03 № 329-О), которые не несут ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В  п. 10 Постановления № 53 Пленум ВАС РФ подчеркнул, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговый орган докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (в частности, в силу взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом).Однако и налогоплательщик должен опровергнуть доводы налогового органа и аргументировать свою позицию. Положение ч. 1 ст. 65 АПК РФ не освобождает налогоплательщика от доказывания правомерности  своих  действий.

Как выявляют недобросовестных налогоплательщиков

Ни законодательными органами РФ, ни Минфином, ни ФНС России не установлены и четкие критерии, позволяющие отнести контрагентак фирме-однодневке. В Постановлении № 53такженеттермина «фирма-«однодневка».

Налоговые органы сегодня считают фирмами-«однодневками» не те компании, которые в 1990-е годы создавались на один или несколько дней для совершения одной или нескольких мошеннических операций. По мнению налоговиков, фирмой-«однодневкой», может быть компания, которая существует несколько лет. У налоговиков есть ряд методических разработок, созданных в Минфине РФ и в самой ФНС России, в том числеОбщедоступные критерии оценки налоговых рисков,которые они используют при работе с налогоплательщиками и определении среди них недобросовестных компаний и ИП.  

Выработано более 130 критериев, по которым фирма может быть причислена к «однодневкам», аИП - к недобросовестным налогоплательщикам. Эти признаки может иметь и вполне законопослушная организация. Поэтому компанию признают «однодневкой» не по одному критерию, а по совокупности хотя бы трех из них, являющихся существенными. Если предприниматель честный, то в случае возникновения такой проблемы он должен будет обосновать данный факт перед налоговой инспекцией.

Общеизвестные критерии оценки, на основании которых  может быть вынесено обвинение, - это отсутствие контрагентов по юридическому  адресу на момент проверки;  непредставление контрагентом налоговой отчетности или представление нулевой отчетности,  либо заявление минимальных налоговых  обязательств или неуплата налогов, в том числе НДС; совершение нехарактерных для заявленного вида деятельности операций по банковским счетам;  отсутствие трудовых и материальных ресурсов; свидетельские показания; наличие недостоверных сведений в первичных учетных документах; создание  «искусственного»  документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды, без подтверждения реальности хозяйственных операций  и т.п.

Обратите внимание! Все указанные  критерии оценки должной осмотрительности, необоснованной налоговой выгоды спорныи не имеютоднозначного толкования даже  в судебной практике. В условиях, когда в законодательстве отсутствует четкая формулировкатаких понятий, как«осмотрительность», «добросовестность», «необоснованная налоговая выгода», судебная практика имеет решающее значение.

Оценка добросовестности контрагентов

Заключая сделки,  предприниматели не подозревают, что партнер на самом деле оказывается фирмой-«однодневкой», «сомнительным» контрагентом. Поэтому прежде чем подписать договор с новым контрагентом, лучше «застраховаться» - предварительно собрать «досье», которое позволит убедиться в его добропорядочности.

Таким образом, оценка добросовестностиконтрагентов ложится на плечи предпринимателей. Какие же действия налогоплательщика будут свидетельствовать о том, что он проявил должную осмотрительность при выборе контрагента? Как показывает арбитражная практика (Постановления Президиума ВАС РФ от 31.05.11 №17649/10, от 08.06.10 №17684/09 и др.), доказательством этого являются действия, направленные на предварительный сбор информации о возможном партнере.

Действия по проверке контрагента можно разделить на две группы -обязательные и желательные.

К обязательным действиям относятся проверка ЕГРЮЛ (можно воспользоваться сайтом ФНС России (www.nalog.ru), но если рассматривается вопрос о долговременном сотрудничестве или сделка является крупной, то лучше сделать официальный запрос); сбор информации о контрагенте в открытых источниках; запрос копий учредительных документов, свидетельств о постановке на учет, разрешительных и прочих документов, регламентирующих деятельность контрагента; проверка руководителя на предмет дисквалификации (данная информация также содержится на сайте ФНС России). Если по какому-либо из этих действий вы получили негативную информацию или отзыв, задумайтесь о последствиях работы с таким контрагентом.

К необязательным действиям относят, например, запрос информации о выполнении налоговых обязательств (копии первых листов отчетности по налогам с отметками налоговых органах о сдаче, копии бухгалтерской отчетности и т.п.), проверку наличия у контрагента сотрудников, контроль за тем, чтобы адрес регистрации контрагента не был массовым (по которому зарегистрированы 50 и более юрлиц).

В Письме ФНС России от 11.02.10 № 3-7-07/84 предлагается запрашивать информацию о нарушениях законодательства и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений. Финансовое ведомство также порекомендовало, чтобы налогоплательщики получали доверенности, подтверждающие право уполномоченного представителя контрагента подписывать от его имени документы.

Фирмы-«однодневки», как правило, представляют типовые договоры на одной-двух страничках, чаще всего они не содержат существенных условий, таких, как «Ответственность сторон» и даже «Предмет договора». Эти факты влекут риск признания данного договора и всех платежей, связанных с его исполнением, юридически ничтожными. Соответственно - доначисления налогов,  пени, штрафов.

В группе риска несоответствие почтового, юридического и фактическогоадресов организации, расчетный счет в неблагонадежном банке. Важная группа признаков недобросовестных налогоплательщиков - организационные критерии: отсутствие подтверждений сотрудничества с компанией-партнером (отсутствие коммерческих предложений и ответов на них, протоколов переговоров, деловой переписки, в том числе по электронной почте). Должностные лица организации, ИП порой не могут ответить на элементарные вопросы:  «Где вы познакомились с этой компанией?», «Кто был на переговорах с их стороны и с вашей?», «Где протокол ведения переговоров?», «Где оферта?».

Очень важно! Умейте убедить налоговиков в том, что ваша деятельность и договоры не являются фиктивными. Будьте готовы представить доказательства того, что вы проверили контрагента: ознакомились с его уставом, учредительным договором и иными документами (для ИП - свидетельство о госрегистрации, постановка на налоговый учет), вели переговоры и деловую переписку. Этих аргументов будет достаточно если не для налоговиков, то для суда.

Даже в том случае, если налоговая инспекция или контрагент откажут в предоставлении запрашиваемых  вами сведений, сам факт подачи такого запроса сыграет существенную роль при рассмотрении спора в суде.

ПАМЯТКА: Четких критериев оценки добросовестности контрагента и реальности его деятельности пока не выработано. Добросовестность-понятие не толькоюридическое, но и нравственное,подразумевающее, прежде всего, честность.Разумность действий и добросовестность участников правоотношений предполагаются. Иных возможностей дать оценку добросовестности, кроме как в судебном порядке, нет.

Ясно, что налоговая инспекция  не заинтересована разбираться в позиции судей в пользу налогоплательщиков, так как у судей и налоговиков они  расходятся. Проще не признать налоговые расходы и снять вычеты по НДС. Однако судебная практика подтверждает наличие противоречиймежду формальным подходом налоговой службы (общедоступные критерии оценки налоговых рисков) и субъективным подходом (оценка добросовестности судами).

В заключение

В  каждом конкретном деле судьи будут исследовать фактические обстоятельства дела.Главным доводом в пользу должной осмотрительности является реальность хозяйственных связей (товар приобретен у конкретного поставщика, работы выполнены, услуги оказаны), даже если к контрагенту имеются серьезные претензии со стороны налоговых органов. Такой вывод сделан судьями в Постановление ФАС СКО от 28.10.10 №А63-19167/2009, ФАС МО от 13.04.10 №КА-А40/2685-10.

В целом изучение судебной практики  внушает оптимизм. Принимайте во внимание выводы судей. Налогоплательщик  не будет наказан за контакты с «однодневками», если имели место реальные хозяйственные операции, а поставщик подавал себя как добропорядочная организация.

При отсутствии доказанного сговора в целях уклонения от уплаты налогов налоговым органам, как правило, не удается вменить в вину налогоплательщику  взаимодействие с «однодневками», с «сомнительными» партнерами. Но решающую роль может сыграть грамотная аргументация налогоплательщиком проявленной должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.Разрабатывая схему, нужно иметь разумные доказательства того, что экономический эффект будет получен за счет предпринимательских усилий, а не как результат исключительно налоговой оптимизации.

Эльмира  Багаутдинова

независимый эксперт, налоговый консультант, член Палаты налоговых консультантов России, аттестованный преподаватель ИПБ России

фото - extrajus.ru