Дробление бизнеса:
налоговые риски и налоговые возможности

Эльмира Багаутдинова

---

независимый эксперт, консультант по налогам, действительный член Палаты налоговых консультантов России, аттестованный преподаватель ИПБ и ПНК России, программ МВА при УлГТУ

2019 год объявлен годом «неправильного дробления»

Компании не научились или не хотят дробить бизнес правильно. Фиктивное дробление привлекает внимание налоговой инспекции. Начинаются проверки, которые приводят к существенным доначислениям и штрафам. Эти проверки вышли на первое место в 2019 году. Если у вас одна компания на «классике», а остальные на спецрежимах, у налоговых органов появится масса вопросов:

– почему деятельность не ведется в рамках одной организации?
– почему у ваших компаний одинаковые адреса, телефоны, IP-адреса, общие отделы, сайты, кассовые аппараты, вывески, баннеры, единая рекламная концепция или дисконтная программа, счета в одном банке и т.д.?
– почему ваши сотрудники даже не в курсе, где они трудоустроены?

И еще множество вопросов, а вывод будет один: дробление искусственное – для экономии налогов.

ПАМЯТКА: Искусственное дробление – это создание ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика.

Правовые основы «дробления»

Дробление бизнеса – это бизнес-процесс, в результате которого вместо одной компании появляются ряд новых самостоятельных структур. Термины «схема», «дробление бизнеса» не раскрывается ни в одном налоговом нормативном акте. ГК РФ не запрещает юридическим лицам проводить реорганизацию в форме разделения или выделения (ст. 57 ГК РФ), а также регистрировать новые организации с передачей им активов и имущества (ст. 51 ГК РФ). Получается, что с точки зрения ГК РФ дробление бизнеса не противоречит нормам права.

Налоговое законодательство также не запрещает юридическим лицам выбирать наиболее выгодную для них систему налогообложения. Суды также отмечают это право.

Учтите! Необходимость реорганизации придется доказывать, если благодаря ее проведению удалось сэкономить на налогах.

Не запрещено быть учредителем нескольких компаний. Однако налоговый орган пытается квалифицировать в дроблении бизнеса отсутствие деловой цели (намерения) и получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (ННВ).

ПАМЯТКА: Критерии ННВ изложены в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

В суде налогоплательщикам придется обосновать деловую цель, ответить на главный вопрос: «Для чего были созданы новые организации?».

Какими документами руководствоваться

– Методические рекомендации ФНС и Следственного комитета (СК) (письмо ФНС от 13.07.2017 №ЕД -4-2/13650@) по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов. В этом документе среди схем уклонения от налогообложения названо искусственное дробление бизнеса с целью сохранения или получения статуса плательщика единого налога по УСН.

– Новая статья 54.1 НК РФ. Она дополнила налоговое законодательство положениями о недопустимости уменьшения налогоплательщиками налоговой базы или суммы налога в результате искусственно произведенных искажений. Основной целью совершения сделок, как и ранее, не должна быть неуплата налогов (критерий деловой цели сделок). ФНС России отмечает, что характерный пример такого искажения – создание схемы дробления бизнеса.

– Обзор судебных дел, связанных с применением глав 26.2 и26.5 НК РФ, утв. Пленумом ВС РФ от 04.07.2018, Определение ВС РФ от 21.11.2017 №304-КГ17-16800, от 27.08.2018№304КГ18-12160 и другие. А также арбитражная практика различных округов.

– Письма ФНС по вопросам дробления: от 29.12.2018 №ЕД -4-2/25984, от 11.08.2018 №СА -4-7/15895@, от 11.10.2017 №СА -4-7/20486@, от 31.10.2017 №ЕД -4-9/22123@ и другие. В них налоговая служба разъясняет, как выявлять незаконное дробление, какие доказательства искать и что конкретно подтверждает злоупотребление и необоснованную налоговую выгоду.

ФНС ужесточает контроль и активизирует борьбу с фиктивным дроблением

В феврале 2019 г. в базах данных появилось письмо ФНС от 29.12.2018 №ЕД - 4-2/25984, которым территориальным налоговым органам поручено усилить контрольно-аналитическую работу в этом направлении. Налоговая служба поручила территориальным инспекциям усилить контроль и активнее находить компании, которые создают видимость деятельности нескольких самостоятельных компаний. Речь идет о незаконном дроблении бизнеса.

Обратите внимание! Если большая компания намеренно разделилась на несколько небольших фирм, чтобы применять УСН или ЕНВД, инспекторы могут доначислить с выручки НДС и налог на прибыль, а также пени и штраф. ФНС предупреждает, что кроме доначислений и санкций по налогам возможны более тяжкие последствия для участников схемы. Вплоть до возбуждения уголовных дел на владельцев бизнеса.

В конце письма сказано, что «необходимо исключить предъявление необоснованных претензий к разделению бизнеса, не направленному на злоупотребления, поскольку выбор и изменение бизнес-структуры является исключительным правом хозяйствующего субъекта».

Пример. Предприниматель разделяет бизнес, чтобы иметь возможность применять льготные режимы налогообложения. Вместе с группой подконтрольных лиц, в которую вошли его родственники и знакомые, он вел деятельность в торгово-развлекательном центре. Передал в аренду торговые площади нескольким ИП. Причем площадь была разделена так, чтобы не выйти за ограничения, установленные для ЕНВД – площадь торгового зала может быть не более 150 кв. м.

Налоговики выяснили, что все подконтрольные лица участвовали в деятельности формально. В результате чиновники доказали, что выгодоприобретателем был предприниматель, и он получил налоговую экономию. Сумма налогов, которую ему удалось сэкономить с помощью незаконного дробления, составила более 80 млн рублей. Деньги взыскали, предприниматель уплатил их в бюджет.

Важно знать! Применять искусственные юридические конструкции для хозопераций, которые не содержат признаков противоправности, но лишены смысла и не имеют неналоговых причин, приравнено к злоупотреблениюправом в сфере налоговых правоотношений.

Рекомендации:

- Не злоупотреблять без необходимости спецрежимами в группе компаний.
- Обосновать сотрудничество с подконтрольными ИП и организациями.
- Иметь обоснованные возражения на претензии налоговиков.
- Помнить, что чиновники не вправе указывать бизнесу, каким образом вести деятельность и выбирать за него способ ее осуществления.

Какие схемы используют, чтобы поделить бизнес

Есть две основные схемы, по которым компании незаконно дробят бизнес.

1 схема – организация переводит часть выручки, имущества и персонал в другую фирму или ИП на спецрежиме. То есть, учредитель создает несколько фирм либо компанию и ИП, но на самом деле они работают как единое целое и фактически маскируют один бизнес, одни покупатели. Фирмы могут работать параллельно либо новых участников регистрируют, когда показатели одной фирмы приближаются к предельным лимитам по УСН (пп. 15,16 п. 3 ст. 346.12 НК, п.4 ст. 346.13 НК).

Имейте в виду! Если выручка каждой компании в пределах лимита на УСН, но суммарно выше 150 млн рублей, то инспекторы считают, чтов этом случае упрощенцы незаконно дробят бизнес и должны платить налоги по общей системе.

2 схема – это создание группы компаний, в которой есть организации или ИП как на общей системе, так и на спецрежимах – УСН и ЕНВД. То есть, контрагентов делят, с НДС и без НДС. Эту схему работы еще совмещают с обналичкой. Дружественные фирмы и ИП используют, чтобы увеличить расходы фирмы на общей системе. Предприниматели фактически не ведут деятельность, а лишь имитируют ее.

Признаки незаконного дробления бизнеса

На что именно обратят внимание инспекторы при проверке, какие обстоятельства вызовут у них подозрение? В письме ФНС от 11.08.2017 № СА -4-7/15895@ перечислены общие признаки, свидетельствующие о согласованности действий участников схем дробления бизнеса, и раскрыты основные признаки, которые указывают на дробление. Каждый признак проиллюстрирован примерами из судебных решений, вынесенных как в пользу инспекции, так и в пользу плательщиков. Всего сформулировано 17 признаков фиктивного дробления. Но в судебной практике таких признаков больше.

Важно! Если компания обладает одним или двумя признаками – это не доказывает незаконность разделения. Но совокупность таких критериев однозначно повлечет проверку и последующие доначисления. Причем налоги доначислят, исходя из всей прибыли, полученной участниками схемы.

Рекомендации: Ознакомиться подробно с письмом ФНС от 11.08.2018, проанализировать все изложенные в нем признаки, по которым инспекторы определяют незаконное дробление и разъяснения налоговиков.

Чтобы доказать незаконное разделение, инспекторам нужно правильно рассчитать налоги и обязательства выгодоприобретателя. Для этого они обязаны не просто сложить все доходы, полученные участниками, но и определить понесенные ими расходы. Только полученная разница станет налоговой базой. Суды внимательно проверяют методику, которую используют налоговики. Поэтому ФНС России рекомендует нижестоящим инспекциям обязательно:

– учитывать не только доходы, но и расходы участников схемы, обосновывать ставки налога, приводить в акте и решении по проверке подробные расчеты, поясняющие примененную методику, доказывать конкретные суммы, участвующие в расчете. Для этого нужно истребовать документы у контрагентов, банковские выписки, изучать данные об аналогичных налогоплательщиках, принимать во внимание возражения налогоплательщика.

К сведению: Арбитражные суды за последние 4 года рассмотрели более 400 дел на сумму 12,5 млрд рублей, то есть в среднем больше 30 млн рублей на одно дело.

ФНС и некоторые региональные управления (УФНС) разработали внутренние проверочные таблицы с указанием признаков фиктивного дробления. Например, таблицы, отдельно, когда бизнес дробят:

– компании на ОСНО, которые распределяют доходы между УСН и ЕНВД, фирмы, которые работают на УСН и распределяют между собой виды деятельности, организации на ЕНВД, которые распределяют между собой площади помещений.

Для каких целей они используют эту аналитику? Инспекторы могут пользоваться перечнем показателей из таблиц, чтобы собрать на проверке доказательства незаконного дробления. Причем этот список не исчерпывающий.

Таблица необходима и для компаний, чтобы оценить свои риски. Организация может заполнить данные и понять, попадает ли она в группу риска. Чем больше признаков есть у компании, тем больше вероятность, что инспекторы заподозрят незаконное дробление. Чтобы не привлекать внимание к фирме, нужно избегать признаков дробления.

Продолжение – в июльском номере «Делового обозрения».

Дробление бизнеса:
на что обратить внимание

Из-за использования компаниями схем с дроблением бизнеса в ходе налоговых проверок организациям доначисляют налог на прибыль, НДС, штрафы, пени. Вменяют в вину и незаконное применение спецрежимов. Количество налоговых споров и судов ежегодно растет. «Размежевание» бизнеса – это потребность или незаконная схема?

Предприниматели в налоговых схемах: опасная оптимизация

В основном бизнесмены хотят жить честно и при этом платить меньше налогов. Узнав о новом способе налоговой оптимизации и решив, что она подходит для их бизнеса или отдельных хозопераций, предприниматели начинают работать «по-новому»: не оценивают налоговые риски и последствия, забывая, что пристальное внимание налоговиков неотступно.